導(dǎo)言
在過去10年中，專利法中最突出、最具爭議性的問題莫過于標(biāo)準(zhǔn)必要專利（SEP）及其在公平、合理和無歧視（FRAND）條件下的許可問題。鑒于其在高科技戰(zhàn)場的經(jīng)濟重要性，這一點不足為奇。如今，大多數(shù)行業(yè)都直接或間接地依賴于多種形式的電子設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)化互動。鑒于WiFi、藍(lán)牙、GSM、3G、4G或5G等標(biāo)準(zhǔn)的普遍性及其在幾乎所有現(xiàn)代行業(yè)中的重要性，與這些標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)的SEP所有者所處的地位使他們有可能控制那些依賴于標(biāo)準(zhǔn)實施的市場。
SEP持有者的市場影響力源于其在依賴標(biāo)準(zhǔn)的市場中的守門人地位，而根據(jù)歐盟和德國的反壟斷法，這種支配地位需要接受特別審查。這些支配地位實際上源于標(biāo)準(zhǔn)制定過程本身——這一過程涉及競爭者之間的協(xié)議，可能會引起反壟斷問題，特別是在不能確保所有市場參與者都能有效地獲得標(biāo)準(zhǔn)和基礎(chǔ)技術(shù)的情況下。為了允許這種使用，標(biāo)準(zhǔn)制定組織（SSO）通常會要求參與標(biāo)準(zhǔn)制定的SEP持有者承諾以FRAND條件授予技術(shù)許可。然而，這項義務(wù)的確切范圍和內(nèi)容在不同的標(biāo)準(zhǔn)制定組織之間可能存在差異。此外，對于“FRAND”概念中各個要素的含義也沒有明確的定義。因此，SEP許可市場并沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用——眾所周知，其交易成本高且缺乏透明度，因此經(jīng)常引起爭議和訴訟。
下面將簡要介紹德國關(guān)于SEP和FRAND許可及糾紛的法律和政策框架。此外，我們將重點關(guān)注德國判例法的視角及其為處理SEP持有人與標(biāo)準(zhǔn)實施者之間新出現(xiàn)的沖突所做的努力。最后，我們將闡述德國法院如何解釋FRAND概念，以及這種方法對許可談判的影響。
法律框架概述
與其他專利一樣，SEP從本質(zhì)上講也是一種國家專有權(quán)，其所有人有權(quán)禁止任何第三方使用受相關(guān)專利保護的發(fā)明。有關(guān)專利及其實施的規(guī)定見于各種聯(lián)邦法規(guī)和條例以及一些歐洲條例和國際條約。德國最重要的法規(guī)是《專利法》，其中包含所有關(guān)于專利要求、范圍和侵權(quán)的相關(guān)法律規(guī)定。
在專利侵權(quán)的情況下，專利權(quán)人可以獲得各種形式的法律救濟（參見《專利法》第139條及其后條款），如禁令救濟、銷毀侵權(quán)產(chǎn)品、提供賬目（包括披露銷售、成本和利潤等詳細(xì)信息）、損害賠償、召回侵權(quán)產(chǎn)品以及從商業(yè)渠道中徹底移除侵權(quán)產(chǎn)品。
在現(xiàn)有的法律救濟措施中，禁令最為嚴(yán)厲。在認(rèn)定專利侵權(quán)的情況下（SEP和非SEP一樣），德國法院通常會發(fā)布禁令。雖然2021年《專利法》修正案引入了相稱性要求，但德國法院仍然采用非常嚴(yán)格的檢驗標(biāo)準(zhǔn)，幾乎從未因擔(dān)心禁令可能給實施者造成過重負(fù)擔(dān)而拒絕頒發(fā)禁令。德國法院不太可能改變其在SEP/FRAND爭議中對專利權(quán)人友好的立場，并根據(jù)相稱性檢驗拒絕向SEP所有者頒發(fā)禁令。因此，如下文所述，實施者避免授予禁令的唯一現(xiàn)實途徑是從一開始就盡最大努力爭取許可權(quán)。
德國法院為專利權(quán)人提供了一個有利的場所，這不僅是因為德國法院準(zhǔn)許自動頒布禁令。對專利權(quán)人來說，另一個主要優(yōu)勢是德國專利訴訟的分軌制（分案制度），這意味著所主張專利的（非）侵權(quán)問題與所主張專利的（無）有效性問題要在不同的程序中分案處理。分案制度可能會導(dǎo)致“禁令缺口期”：通常，侵權(quán)訴訟的審理速度要快于獨立的無效訴訟程序，從而導(dǎo)致在獨立的無效訴訟程序結(jié)束之前（即“缺口期”）就可以頒發(fā)禁令。
德國是專利訴訟的熱門地還有其他原因，其中包括（1）專利訴訟費用相對較低；（2）侵權(quán)訴訟處理速度快（從提起訴訟到作出初級判決大約需要8到14個月）；（3）德國侵權(quán)法院傾向于適用專利權(quán)人友好的專利解釋；（4）法院判決的可預(yù)測性得益于判例法的完善，而專利法官的綜合經(jīng)驗得益于專業(yè)化的法官——這也是大量專利侵權(quán)案件（即每年有700多起新案件）的結(jié)果。
由于這些原因，德國法院被許多SEP所有者選為首選訴訟地，并因此在超過15年的時間里一直處于SEP訴訟的最前沿。
FRAND抗辯的法律依據(jù)
德國法律中沒有專門針對SEP的法定條款。但是，因SEP侵權(quán)而被起訴的被告在某些情況下可以通過提出FRAND抗辯來避免禁令，即表明他們愿意并有權(quán)從原告處獲得FRAND許可，而原告并未尊重這一權(quán)利。在這種情況下，鑒于SEP所有者實際上有義務(wù)向被告授予許可，而且被告也愿意獲取這類許可，因此SEP所有者的禁令申請可被視為惡意行為。
FRAND抗辯可基于以下兩個法律來源：
首先，被告可以援引SEP所有者向有關(guān)SSO組織提交的FRAND承諾。這種FRAND承諾可以直接授予標(biāo)準(zhǔn)實施者一份FRAND許可。
其次，根據(jù)歐洲和德國反壟斷法（《歐盟運作條約》（《TFEU》）第102條和德國《反限制競爭法》（《GWB》）第19條，實施者可以主張SEP所有者的行為構(gòu)成濫用支配地位。濫用行為可能包括SEP所有者拒絕按照FRAND條款授予許可，企圖獲得過度、不合理或歧視性的許可條款，或者SEP所有者在違反其FRAND承諾不授予許可的情況下申請禁令救濟。雖然這種以反壟斷為基礎(chǔ)的FRAND抗辯，其前提條件是要確立SEP所有者在相關(guān)反壟斷市場上的支配地位，但如果SEP涉及必須用于在相關(guān)產(chǎn)品市場上有效競爭的既定標(biāo)準(zhǔn)，并且不能被其他解決方案規(guī)避或取代，則通常認(rèn)為存在這種支配地位。在這種情況下，德國法院認(rèn)為相關(guān)的SEP存在一個分割的許可市場，而SEP所有者在該市場上實際上處于壟斷地位。
德國聯(lián)邦法院的指導(dǎo)
在過去20年中，德國初審法院積累了大量判例法，但聯(lián)邦法院迄今為止只設(shè)定了幾個重要先例：
1、來自“桶”的標(biāo)準(zhǔn)
早在2004年，德國聯(lián)邦法院（FCJ）就在具有開創(chuàng)性意義的Standard-Spundfass案（2004年7月13日判決，備審案件號KZR40/02）中解決了SEP許可的核心問題。該案涉及一項專利，該專利與化工行業(yè)普遍接受的帶塞桶的實際標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)。專利所有人向一些制造商授予了許可，但拒絕向另一些制造商授予許可（包括原告）。聯(lián)邦法院認(rèn)為，專利所有人隨意和歧視性地拒絕向原告授予許可的行為構(gòu)成濫用支配地位。
2、“光盤”的橙皮書標(biāo)準(zhǔn)
另一個具有里程碑意義的判決涉及可重寫光盤的橙皮書標(biāo)準(zhǔn)（2009年5月6日的判決，備審案件號KZR 39/06）。在該判決中，F(xiàn)CJ首次接受了“FRAND抗辯”的概念。法院認(rèn)為，拒絕按照“FRAND”條款授予許可本身可能構(gòu)成支配地位濫用，這種濫用在某些情況下可以作為抗辯理由，以對抗專利持有人針對有意愿的被許可人提出的禁令請求。不過，F(xiàn)CJ明確指出，運用這種抗辯必須符合嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，被告必須滿足這些標(biāo)準(zhǔn)才能被視為自愿的被許可人。最重要的是，只有當(dāng)被告自身向?qū)＠腥颂岢隽司喗Y(jié)FRAND許可合同的要約，而專利所有人在歧視或阻礙被告的情況下拒絕該要約，違反了《TFEU》第102條或《GWB》第19條，被告才能援引這一抗辯。雖然歐洲法院（CJEU）在其具有里程碑意義的華為訴中興案（C-170/13號案件）的判決中，一定程度上推翻了這一抗辯標(biāo)準(zhǔn)，但橙皮書標(biāo)準(zhǔn)仍然是一個具有里程碑意義的標(biāo)準(zhǔn)，因為它確定了在某些情況下，占支配地位的SEP持有人濫用權(quán)力拒絕專利許可的行為也可能“破壞”并最終阻礙專利權(quán)人的執(zhí)法行動。此外，該判決仍然適用于SEP持有人未提交FRAND承諾的案件（如事實標(biāo)準(zhǔn)案件）。
3、“通信”的華為之舞
“華為之舞”在德國聯(lián)邦法院作出橙皮書標(biāo)準(zhǔn)案的判決之后，有關(guān)SEP的判例法的進一步進展主要受到歐盟層面的推動。2012年底，歐盟委員會針對摩托羅拉在移動電話領(lǐng)域?qū)嵤㏒EP導(dǎo)致的支配地位濫用發(fā)表了反對聲明。在隨附的一份相關(guān)新聞稿（IP/12/1448）中，歐盟委員會指出，對符合FRAND承諾的SEP訴諸禁令可能會損害競爭，因為禁令通常涉及禁止銷售侵犯專利的產(chǎn)品，這會帶來無正當(dāng)理由將產(chǎn)品排除在市場之外的風(fēng)險。由此，這可能不當(dāng)?shù)嘏でS可談判，使其有利于SEP持有者。
鑒于歐盟委員會在根據(jù)《TFEU》第102條認(rèn)定濫用行為時適用的標(biāo)準(zhǔn)似乎不如FCJ在橙皮書標(biāo)準(zhǔn)案中確定的標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格，杜塞爾多夫地區(qū)法院根據(jù)《TFEU》第267條就一起未決的SEP侵權(quán)案（2013年3月21日的判決，案卷號4b O 104/12，LTE標(biāo)準(zhǔn)）向CJEU提起了先行判決，最終CJEU作出了具有里程碑意義的華為訴中興案（2015年7月16日的判決，案卷號C-170/13）判決。
CJEU在判決中裁定，如果SEP所有者向SSO作出了FRAND承諾，在某些條件下，SEP持有者因SEP被侵犯而尋求禁令或召回侵權(quán)產(chǎn)品的行為可能構(gòu)成支配地位濫用。與之前的大多數(shù)其他法院一樣，CJEU對如何確定FRAND條件這一關(guān)鍵問題保持了開放態(tài)度。但該法院為SEP所有者和實施者之間的許可談判設(shè)定了一個詳細(xì)的分步機制（“華為之舞”）。對于SEP所有者來說，遵守CJEU判決中確定的機制，就能確保其禁令救濟或召回的主張不會被視為違反《TFEU》第102條。對實施者而言，遵守CJEU的機制是在侵權(quán)訴訟中保留FRAND抗辯權(quán)的必要條件。
以CJEU對華為訴中興案的判決為參照點，德國法院從那時起就一直在努力充實CJEU建立的框架，并就“華為之舞”的各個步驟制定了詳細(xì)的判例。CJEU對華為訴中興案的判決通過后，F(xiàn)CJ在2020年對第一批SEP案件作出了判決（2020年5月5日的判決，案卷號KZR 36/17，F(xiàn)RAND-Einwand；2020年11月24日的判決，案卷號KZR 35/17，F(xiàn)RAND-Einwand II）。這些重要判決對如何進行FRAND談判提出了進一步的詳細(xì)要求。其中最重要的一項概述如下：
哪些條款符合FRAND條件？
雖然德國法院原則上有權(quán)決定究竟哪些條款符合FRAND條件，但迄今為止，法院一直回避這樣做。相反，他們更愿意將自己擺在裁判者位置，審查當(dāng)事人是否遵循了持續(xù)、認(rèn)真的相互承諾過程，以達(dá)成FRAND條款的許可協(xié)議。德國法院認(rèn)為，遵循FRAND程序的當(dāng)事人將達(dá)成與自由市場上專利許可談判（假設(shè)）類似的協(xié)議，即FRAND協(xié)議。
FRAND條款——在德國仍是一個黑匣子
德國法院曾試圖為FRAND條款提供指導(dǎo)。例如，杜塞爾多夫地區(qū)法院（2020年6月18日的判決，訴訟編號4b O 91/18）對FRAND作出了如下總結(jié)：
· 公平合理的合同條款是指不構(gòu)成剝削性濫用支配地位的條款。因此，SEP持有者的要約可能會被證明是不公平或不合理的，特別是所要求的特許權(quán)使用費大大超過了在被主導(dǎo)市場上有效競爭情況下的假設(shè)價格，除非該定價有經(jīng)濟上的合理性。
· 非歧視性條款的要求是指市場支配地位的SEP持有者有義務(wù)平等對待處于相同地位的實施者，給予他們基本相同的價格、條款和條件?，F(xiàn)有許可協(xié)議已成為新許可協(xié)議條款和條件的基準(zhǔn)。鑒于只有同樣具有可比性的情況才會被納入平等待遇的要求，因此，如果客觀上有正當(dāng)理由，具有市場支配地位的SEP持有者可以采取區(qū)別對待的方式。
然而，F(xiàn)CJ在某種程度上阻礙了界定FRAND條款的嘗試。根據(jù)FCJ意見，沒有符合FRAND條件的某個特定許可費率或某套特定許可條款，而是有一系列許可費率和合同條款。如上所述，F(xiàn)CJ將FRAND條件的要求理解為許可談判過程的指導(dǎo)原則，而不是許可協(xié)議的實際條款。談判必須在雙方自愿的基礎(chǔ)上進行，目的是達(dá)成公平、合理和非歧視性的許可協(xié)議。如果是這種情況，那么談判結(jié)果原則上應(yīng)被視為FRAND。例如，聯(lián)邦法院在其2020年11月24日的判決（案卷號KZR35/17，F(xiàn)RAND-Einwand II）中闡明了這一指導(dǎo)原則：
許可的（相互）意愿不僅具有根本性的重要意義，因為專利所有人只有在發(fā)明使用者愿意的情況下才必須向其授予FRAND許可，而且也只有在發(fā)明使用者愿意的情況下才能授予這種許可。它也是不可或缺的，因為平衡雙方利益沖突的相稱結(jié)果通常只有在談判過程中才能實現(xiàn)，在談判過程中，這些利益得到闡述和討論，以實現(xiàn)雙方所期望的公平和適當(dāng)?shù)睦嫫胶?。對專利所有人行為的要求和對發(fā)明使用者行為的要求是相互依存的。審查的標(biāo)準(zhǔn)是，在談判的某一特定階段，對談判成功結(jié)束感興趣的合理一方會以符合雙方利益的方式采取行動來促進這一目標(biāo)的實現(xiàn)；因此，不能籠統(tǒng)地界定需要滿足的個別要求。
由于不愿意規(guī)定FRAND條款的一般性定義，因此德國法院不可能基于是否被認(rèn)同為FRAND來界定合同條款的類別。德國法院可以根據(jù)提交相應(yīng)許可要約談判過程中的具體情況，將本質(zhì)上相同的條款認(rèn)定為符合或不符合FRAND要求。
FRAND條款談判時應(yīng)滿足的要求
如上所述，德國近期有關(guān)SEP/FRAND案件的判例法表明，德國法院傾向于關(guān)注談判過程本身。根據(jù)CJEU在2015年華為訴中興案（案卷號C-170/13）中確定的機制，并按照FCJ在其2020年兩份判決中的指導(dǎo)意見，德國法院一直就如何進行FRAND條款談判的要求作出明確規(guī)定，而不是詳細(xì)審查SEP所有者的要約條款和實施者的還價條款。這一情況仍在持續(xù)，下級法院仍在對許多問題進行有爭議的討論。下文的總結(jié)對現(xiàn)狀進行了概述。
1、SEP持有人：侵權(quán)通知
在對實施者提起訴訟之前，SEP持有人通常需要向?qū)嵤┱甙l(fā)出涉嫌侵權(quán)的書面通知，指出具體被侵權(quán)的SEP并說明其被指控侵權(quán)的方式。只有在非常特殊的情況下，即實施者已經(jīng)意識到侵權(quán)行為的情況下，才不需要這種通知。
通知必須具體提及有爭議的SEP（通常是公告號），并告知侵權(quán)情況（特別是有爭議的體現(xiàn)形式和侵權(quán)行為）。除了這些事實信息外，通知不必包含關(guān)于SEP被控侵權(quán)理由的詳細(xì)法律解釋。雖然權(quán)利主張表可能有所幫助，但德國法院并不認(rèn)為它們具有強制性。
在德國，援引FRAND抗辯只是為了避免禁令、召回令或銷毀令。因此，SEP持有人都可能因昔日侵權(quán)行為而獲得損害賠償，并在個案中獲得賬目呈遞命令——也就是說，在沒有事先通知侵權(quán)行為的情況下也是如此。對昔日侵權(quán)行為的損害賠償訴訟或賬目呈遞令被視作充分的侵權(quán)告知，從而觸發(fā)實施者作出回應(yīng)。
2、SEP實施者：接受許可的意愿
對于SEP持有者侵權(quán)通知的回應(yīng)，實施者必須表示愿意在適當(dāng)?shù)臅r候以FRAND條款達(dá)成SEP許可協(xié)議。這樣的回應(yīng)已成為德國SEP/FRAND案例法的核心內(nèi)容。實施者必須表現(xiàn)出真誠和持續(xù)的意愿，愿意按照FRAND條款獲得許可，并確保此類許可能夠在沒有任何不當(dāng)拖延的情況下進行協(xié)商和締結(jié)。否則，實施者將被視為“非自愿的被許可人”，從而失去FRAND抗辯權(quán)，其結(jié)果就是，法院可以在不核實專利持有人的許可提議是否確實符合FRAND要求的情況下頒發(fā)禁令。
實施者必須明確無條件地聲明其意愿。FCJ（2020年5月5日的判決，案卷號KZR 36/17，F(xiàn)RAND-Einwand）明確遵循甚至引用了英格蘭和威爾士高等法院在2017年4月5日的Unwired Planet訴華為案（[2017] EWHC 711 [Pat]）判決中的做法，根據(jù)該判決，“一個自愿的被許可人必須是一個愿意按照事實上是FRAND的任何條款獲得FRAND許可的人?！蓖柺扛叩确ㄔ赫J(rèn)為，實施者如果不作出明確承諾的回應(yīng)，其結(jié)果將喪失FRAND辯護權(quán)。例如，實施者不能只是作出積極反應(yīng)并同意“考慮”有關(guān)許可協(xié)定——它必須聲明自己的意愿（即，不提及其供應(yīng)商授予許可的意愿）。
實施者的回應(yīng)不必包含許可條款和條件的細(xì)節(jié)。若進一步細(xì)節(jié)被視為制約實施者以“事實上是FRAND的任何條款”獲得許可的意愿，那么這些細(xì)節(jié)甚至可能是有風(fēng)險的。例如，實施者可能不會在法院對專利有效性作出積極判決的條件下表示愿意獲得許可。不過，實施者可以保留質(zhì)疑專利有效性的權(quán)利。實施者還可以辯稱專利沒有被使用，例如，因為該專利實際上對其標(biāo)準(zhǔn)并不必要，而不會失去FRAND辯護（這可能確實經(jīng)常是辯護策略的一部分），只要實施者愿意按照FRAND條款獲得許可是明確和無條件的。
雖然FCJ沒有確定許可談判的時間表，但強調(diào)實施者必須在沒有不當(dāng)拖延的情況下作出回應(yīng)。如果實施者等了1年才對侵權(quán)通知作出回應(yīng)，則FCJ會認(rèn)定實施者存在不當(dāng)拖延行為。下級法院曾多次認(rèn)定，在2個月后才對許可要約作出回應(yīng)為時已晚；但在一個涉及多項專利和由SEP持有人提供17項權(quán)利主張表的案件中，即使是4個月也被接受了。實施者應(yīng)注意，SEP持有人不必在侵權(quán)通知中設(shè)定答復(fù)期限，但可以保持沉默，并在實施者未及時答復(fù)的情況下提起侵權(quán)訴訟。
關(guān)于在與SEP持有者談判期間實施者是否可以自由申請針對外國SEP持有者的反訴禁令（前提是該國法律允許這種禁令，而德國法律不允許），而不被視為非自愿被許可人這一問題，德國法院存在分歧。慕尼黑地方法院認(rèn)為，申請反訴禁令的實施者將被視為非自愿被許可人，從而失去FRAND抗辯權(quán)（2021年2月25日的判決，案卷號7 O 14276/20）。但杜塞爾多夫地區(qū)法院認(rèn)為，只要實施者明確表示愿意無條件獲得許可，并認(rèn)真努力按照FRAND條款獲得許可，申請反訴禁令并不妨礙FRAND抗辯的成功率（2021年12月21日判決，案卷號4c O 42/20）。
3、SEP持有人：許可協(xié)議要約
在收到實施者關(guān)于愿意簽訂許可協(xié)議的聲明后（并以實施者的持續(xù)意愿為前提），SEP持有人必須根據(jù)FRAND條款提交許可協(xié)議的具體書面要約。該要約必須特別說明特許使用費的數(shù)額和計算方法。
SEP持有人不必將其首份要約作為最終要約。如果該要約是一份認(rèn)真初步要約，有待進一步談判，就足夠了。這是因為FRAND要求被理解為一個為達(dá)成許可協(xié)議而持續(xù)相互承諾的過程，而不是一個要求SEP持有人立即按照FRAND條款提出許可協(xié)議，實施者無需進一步談判或修改即可接受的單一階段過程。
德國法院不要求SEP持有人只為單個SEP提供許可。SEP持有人可以自由提供組合許可，但實施者無須為以下專利支付專利使用費：（1）非標(biāo)準(zhǔn)必要專利；或（2）實際未使用的專利（例如，在標(biāo)準(zhǔn)中可選擇使用而未實施的專利）。如果被告在全球范圍內(nèi)提供標(biāo)準(zhǔn)實施產(chǎn)品，被告甚至需要就原告的整個SEP組合獲得全球組合許可。至于組合許可是否必須包括調(diào)整條款以應(yīng)對一個或多個SEP隨后可能廢除或失效的情況，德國法院在討論和判決時一直存在爭議。
專利組合可能包括實施方（或其供應(yīng)商）已經(jīng)持有許可的專利（例如，與專利池成員簽訂了雙邊許可協(xié)議）。這種雙重許可本身并不妨礙達(dá)成專利池許可協(xié)議，但許可協(xié)議必須包括避免雙重收費的條款（如調(diào)節(jié)條款），特別是在已經(jīng)獲得許可的專利數(shù)量并非微不足道的情況下。避免雙重收費的程序必須事先確定，并由SEP持有人向?qū)嵤┱呙鞔_告知其客觀依據(jù)。
德國法院通常不會在特定案件中計算具體的FRAND費率，而是根據(jù)雙方提供的論據(jù)，將司法審查限制在要約是否明顯不可接受（即違反誠信原則）的問題上。
不同的許可費率（例如，交叉費率會導(dǎo)致較低營業(yè)額的公司要支付較高的費率，或?qū)Υ笮偷脑S可專利池給予批量折扣），在客觀合理的情況下，仍然可以屬于FRAND范疇。德國法院甚至受理了SEP持有人可以給予“早鳥折扣”的案件，即在推出新的許可計劃時降低第一個被許可人的許可費率。
如果實施者設(shè)法表明其愿意持續(xù)無條件地接受FRAND許可，而SEP持有者繼續(xù)堅持自己的許可提議，則SEP持有者有責(zé)任證明其提議的許可費率和進一步條款確實是FRAND的。SEP持有者可以通過提供可比較的許可協(xié)議來履行這一責(zé)任，德國法院通常認(rèn)為這些協(xié)議所提供的許可條款確實是FRAND的有力證明。這種指示性效應(yīng)適用于許可費率以及其他合同條款（受許可的知識產(chǎn)權(quán)、許可區(qū)域等）。要想成功地應(yīng)對這種指示性效應(yīng)，實施者必須證明，可比較的許可協(xié)議不符合FRAND的要求，例如，它是占支配地位的SEP持有者施加不當(dāng)壓力的結(jié)果。
實施者可以要求SEP持有人提供其許可概念和信息（只要SEP實施者不能自由獲取或已經(jīng)獲得這些信息），涉及是否已經(jīng)在時間和內(nèi)容方面達(dá)成了類似的許可協(xié)議，如果是，內(nèi)容是什么。這適用于較早簽訂的合同，即使投資組合已經(jīng)轉(zhuǎn)讓。
如果SEP持有人提出要求，交流機密信息可能需要簽訂保密協(xié)議（NDA）。關(guān)于在法庭程序中交換機密信息的問題，德國立法者最近對《專利法》進行了修訂，增加了有關(guān)保密的規(guī)定。根據(jù)這些新規(guī)則，法院可將與第三方簽訂的SEP許可協(xié)議的內(nèi)容等信息列為機密信息，并對通過法院程序獲得此類機密信息的當(dāng)事人和其他人規(guī)定保密義務(wù)。
4、SEP實施者：接受要約或提出反要約
實施者必須根據(jù)該領(lǐng)域公認(rèn)的商業(yè)慣例，真誠地對SEP持有人的FRAND要約作出認(rèn)真回應(yīng)。同樣，對實施者也沒有“放之四海而皆準(zhǔn)”的定義或規(guī)則。
最重要的是，實施者不得采取拖延戰(zhàn)術(shù)——盡管關(guān)于實施方的回應(yīng)何時被視為拖延戰(zhàn)術(shù)的具體細(xì)節(jié)仍有待個案討論。深入談判與拖延戰(zhàn)術(shù)之間的界限往往很難劃清，因此這方面的法庭案件很多，上訴判決往往與下級法院的認(rèn)定相左。
例如，在實施者要求SEP持有者提供專利組合中附加專利可能被侵權(quán)的詳細(xì)情況時，F(xiàn)CJ就推定它采取了拖延戰(zhàn)術(shù)，盡管實施者宣布在收到這些進一步的詳細(xì)信息后將修改其要約內(nèi)容（2020年5月5日的判決，案卷號KZR 36/17，F(xiàn)RAND-Einwand）。根據(jù)FCJ的意見，除了侵權(quán)通知的要求之外，SEP持有人無需提供有關(guān)被控侵權(quán)的詳細(xì)技術(shù)或法律信息，實施者應(yīng)自行評估并尋求這方面的技術(shù)或法律建議。
實施者必須認(rèn)真回應(yīng)，并告知SEP持有者其認(rèn)為要約不可接受的原因。根據(jù)FCJ的規(guī)定，即使在SEP持有人的要約明顯不可接受的情況下，實施者也不得保持沉默，而必須告知SEP持有人其認(rèn)為要約明顯不可接受的原因。與此相反，德國下級法院曾認(rèn)為，實施者沒有義務(wù)對明顯不可接受的要約作出回應(yīng)，理由是這種要約表明SEP持有者實際上并不愿意按照FRAND條件授予許可。由于這一門檻非常高，而且法院關(guān)于要約的分析可能無法被可靠預(yù)測，因此，無論如何，實施者通常最好還是對SEP持有人的要約作出認(rèn)真、詳細(xì)的答復(fù)。
如果實施者不接受SEP持有者的要約，則必須立即提交一份符合FRAND條款的具體對應(yīng)的反要約，并將實際實施的專利包括在內(nèi)。根據(jù)這些要求，反要約的內(nèi)容和時間方面可能更加有限。為避免反要約的許可費率存在日后被認(rèn)定為不屬合FRAND的風(fēng)險，實施者可以保留開放費率，由SEP持有者合理行使自由裁量權(quán)（《德國民法典》第315條3款）。同樣，實施者也可以保留主張專利無效或非標(biāo)準(zhǔn)必要專利、或者被許可專利不侵權(quán)的權(quán)利。
如果實施者拒絕SEP持有者的要約，實施者必須立即就SEP過去的使用情況作出說明，并為過去的專利使用費提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保（如銀行擔(dān)?；蜚y行存款）。該擔(dān)保必須反映出從首次使用到預(yù)期獲得可臨時執(zhí)行的初審判決這段時間內(nèi)SEP的使用情況。
展望
對近期德國判例法的介紹性概述強調(diào)，德國SEP案件的法律框架仍在不斷變化。迄今為止，德國法院一直在回避FRAND條款基準(zhǔn)的制定，而主要集中于適用和完善CJEU在華為訴中興案中確立的談判框架。這導(dǎo)致出現(xiàn)了大量判例法，為FRAND談判提供了復(fù)雜的指導(dǎo)。然而，如何確定許可條件是否屬于FRAND，以及SEP持有人是否必須向任何實施者授予許可，還是只能選擇許可復(fù)雜價值鏈中的某一特定等級，仍有待法院給出答案。鑒于德國關(guān)于SEP/FRAND判例在不斷演變，對于SEP從業(yè)人員來說，密切關(guān)注當(dāng)前的發(fā)展態(tài)勢至關(guān)重要。與此同時，關(guān)注要點也很重要。（編譯自www.lexology.com）
