背景：歐盟委員會(huì)（EC）內(nèi)部市場總司（DG GROW）和歐洲議會(huì)在幾個(gè)月前匆忙就標(biāo)準(zhǔn)必要專利（SEP）擬議法案進(jìn)行了全會(huì)表決。但是，鑒于該問題的復(fù)雜性，他們需要更多的思考和更好的建議。了解這一問題的人都知道，這一擬議法案是欠考慮的，只有在政治議程符合他們的利益時(shí)，他們才會(huì)否決這一建議，同時(shí)也會(huì)考慮到其他司法管轄區(qū)（如中國）會(huì)怎么做。
近日，統(tǒng)一專利法院（UPC）審理了一起專利侵權(quán)案——除了輕微瑕疵之外，該案有望成為歐盟創(chuàng)新政策有史以來最大的成功案例——完美地說明了歐盟SEP擬議法案的一個(gè)基本缺陷。這樣的問題有很多，但本文重點(diǎn)討論的問題是，該擬議法案與歐洲法院（ECJ）的判例法相反，沒有考慮到一個(gè)簡單的事實(shí)，即被宣布為標(biāo)準(zhǔn)必要條件并受公平、合理、無歧視（FRAND）承諾約束的專利可能不會(huì)帶給其所有人任何市場支配力。（反過來說，也有可能某項(xiàng)專利并不受限于FRAND承諾，也從未被正式宣布為必要專利，但在實(shí)施關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)時(shí)卻不可避免地受到侵犯。）
直接影響：在SEP擬議法案通過之前，必須解決這一問題，以避免歐盟判例法與新法規(guī)之間出現(xiàn)分歧。但要解決這個(gè)問題，需要的不僅僅是插入一個(gè)詞或一個(gè)句子：這個(gè)問題實(shí)際上是結(jié)構(gòu)性的，涉及到從設(shè)想中的SEP登記到整體許可使用費(fèi)確定，再到作為實(shí)施行動(dòng)前提條件的雙邊FRAND確定等方方面面。
更廣泛的影響：近年來，歐盟在技術(shù)領(lǐng)域的監(jiān)管方面更注重?cái)?shù)量而非質(zhì)量。因此，歐盟未能阻止其經(jīng)濟(jì)體的經(jīng)濟(jì)衰退，它有可能加速衰退。
首先可以看看飛利浦訴貝爾金案為什么能完美地說明問題。首先是歐盟的兩個(gè)機(jī)構(gòu)沒有做好功課，歐洲議會(huì)在其網(wǎng)站上并列了歐盟委員會(huì)的原始提案和略有修改的歐洲議會(huì)版本。其中沒有一處提到市場支配力的概念。提到市場支配地位只是因?yàn)橛腥丝赡軙?huì)提起訴訟，而且SEP擬議法案應(yīng)該（也）適用于這種情況，但沒有提到最基本的定義，即SEP術(shù)語的定義：
? 歐盟委員會(huì)提案第2（1）（1）條規(guī)定“標(biāo)準(zhǔn)必要專利或‘SEP’指任何對標(biāo)準(zhǔn)至關(guān)重要的專利”。
? 歐洲議會(huì)版本稱：“標(biāo)準(zhǔn)必要專利或‘SEP’是指SEP持有人聲稱是標(biāo)準(zhǔn)必要專利的任何專利”。
? 根據(jù)這一定義，該擬議法案及其所有規(guī)定都適用于SEP。但在華為訴中興一案中，ECJ明確指出，反壟斷法規(guī)定的FRAND許可義務(wù)以市場支配地位為前提。在該案中，市場支配力并無爭議。但該裁決一次又一次地談到濫用市場支配地位的法律依據(jù)。在涉足SEP立法之前，人們應(yīng)首先真誠地理解歐盟最高層級法庭對SEP的開創(chuàng)性判決的邏輯。
媒體ip fray報(bào)道了UPC慕尼黑地方分庭7月2日進(jìn)行的審判。
無FRAND抗辯：
貝爾金公司的FRAND抗辯在杜塞爾多夫法院敗訴，他們甚至沒有去UPC嘗試訴訟。根據(jù)歐盟反壟斷法（涉及華為訴中興案），F(xiàn)RAND抗辯只有在被訴專利具有市場支配力的情況下才能成功。在這里，Qi只是各種設(shè)備充電方式中的一種。還有不同的專有無線充電系統(tǒng)，而且始終可以選擇通過電纜充電。主審法官馬蒂亞斯．齊根（Matthias Zigann）只是順便提到了這一點(diǎn)。訴訟專利被宣布為Qi無線充電標(biāo)準(zhǔn)的必要專利。
Qi存在一個(gè)FRAND標(biāo)準(zhǔn)，它與無線充電有關(guān)。相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)制定組織（SSO）是無線充電聯(lián)盟（Wireless Power Consortium）。該組織的知識產(chǎn)權(quán)政策要求FRAND許可適用于大多數(shù)用途且對低功率接收器采用免許可費(fèi)用的做法。
因此，在這里可以看到的是飛利浦公司宣布的FRAND承諾專利，但卻沒有FRAND辯護(hù)。FRAND抗辯的失敗并不是因?yàn)楸辉S可人不愿意，也不是因?yàn)樘峁┑氖荈RAND條款。失敗的原因是杜塞爾多夫地區(qū)法院和UPC慕尼黑地方分庭（在庭審中的附帶意見中）都認(rèn)為，根據(jù)Qi標(biāo)準(zhǔn)解讀的專利不會(huì)帶給專利所有人市場支配力。
如果不侵犯Qi的必要專利，就無法實(shí)施Qi。本案中的訴訟專利（如果被認(rèn)定有效）最終可能被認(rèn)為是Qi的必要專利。
但不實(shí)施Qi也能實(shí)現(xiàn)無線充電。各廠商都有自己的專利系統(tǒng)：蘋果（Apple Quick Charge）、三星（Samsung Fast Charge）、谷歌（Google Power Profile）。整體而言，無線充電與傳統(tǒng)的電纜充電存在競爭關(guān)系。
這與蜂窩網(wǎng)絡(luò)不同，如果全世界的網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施都是為4G和5G建設(shè)的情況下，就不能想出自己的通信協(xié)議并希望自己的設(shè)備能與現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)連接。
讓Qi專利受歐盟SEP擬議法案等規(guī)則的約束不僅是不適當(dāng)?shù)模ǚㄔ猴@然比歐盟委員會(huì)和歐洲議會(huì)更清楚），而且也不利于創(chuàng)新、競爭和經(jīng)濟(jì)增長。
建立像Qi這樣的非必要標(biāo)準(zhǔn)是有利于競爭的。與Qi兼容的設(shè)備將與采用蘋果快速充電、三星快速充電和谷歌Power Profile的設(shè)備競爭。甚至可能出現(xiàn)第二個(gè)或第三個(gè)開放標(biāo)準(zhǔn)，與Qi在無線充電標(biāo)準(zhǔn)市場上展開競爭。但為了實(shí)現(xiàn)這種競爭，你必須讓那些對這些非必要標(biāo)準(zhǔn)至關(guān)重要的專利持有人來執(zhí)行。
DG GROW名義上是為了增長，但在起草擬議的SEP法案時(shí)并沒有考慮到經(jīng)濟(jì)增長。他們唯一關(guān)心的是歐盟知識產(chǎn)權(quán)局（EUIPO）的增長：是他們想給該機(jī)構(gòu)一個(gè)成立另一個(gè)部門的理由。
像“無線電力聯(lián)盟”這樣的組織之所以需要FRAND許可承諾，有兩個(gè)原因。他們一開始并不知道自己的標(biāo)準(zhǔn)是否會(huì)有效壟斷某個(gè)特定市場。而且他們希望鼓勵(lì)采用（這也是為什么他們甚至規(guī)定某類設(shè)備免專利許可費(fèi)的原因）。但這并不意味著限制專利實(shí)施是可以接受的。如果標(biāo)準(zhǔn)沒有帶給SEP持有者市場支配地位，那么根據(jù)反托拉斯法，他們就無權(quán)獲得強(qiáng)制許可。而且，如果強(qiáng)制執(zhí)行會(huì)阻止他人采用該標(biāo)準(zhǔn)，那么另一種標(biāo)準(zhǔn)（或?qū)＠椒ǎ┛赡軙?huì)占上風(fēng)。
從合同法的角度看，這又是另一回事。但這涉及第三方受益人執(zhí)行此類合同的權(quán)利。這與歐盟法律無關(guān)。
不僅僅是像Qi這樣的整個(gè)標(biāo)準(zhǔn)可能不具有市場支配力。誰都可以擁有5G等標(biāo)準(zhǔn)的部分專利，但這并不會(huì)使其在任何相關(guān)市場中占據(jù)主導(dǎo)地位。也許這些部分的實(shí)施并未達(dá)到導(dǎo)致市場支配力的程度。
不容易解決：問題是結(jié)構(gòu)性的
雖然在擬議法案第2（1）（1）條的SEP術(shù)語定義中增加市場支配力要求很容易，但這會(huì)產(chǎn)生各種問題。
在明確SEP必須進(jìn)行SEP登記之前，由誰、何時(shí)以及如何確定市場支配力？如果因?yàn)樾鲁霈F(xiàn)的競爭而發(fā)生變化呢？到那時(shí)該怎么辦？誰來決定被宣布為對某一標(biāo)準(zhǔn)至關(guān)重要的專利不再受擬議法案的約束？
在確定整個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的整體許可權(quán)使用費(fèi)之前，將由誰來考慮市場力量，由誰來決定、如何決定SEP持有者是否有權(quán)立即執(zhí)行，還是必須首先通過所設(shè)想的雙邊FRAND調(diào)解程序？
EUIPO主要負(fù)責(zé)商標(biāo)業(yè)務(wù)，不具備專利方面的專業(yè)知識，當(dāng)然也無權(quán)作出反壟斷裁決，因此無法做到這一點(diǎn)。EUIPO將任命的評估員或調(diào)解員也做不到這一點(diǎn)。
如果擬議法案允許SEP持有人在對市場支配力有爭議時(shí)提出訴訟，那么整個(gè)侵權(quán)訴訟必須在法院作出裁決之前進(jìn)行。如果法院認(rèn)定存在市場支配力，專利權(quán)人會(huì)敗訴嗎？還是他們必須先進(jìn)行EUIPO主導(dǎo)的“FRAND”裁定，然后再回到侵權(quán)法院，而侵權(quán)法院將在此期間中止訴訟？
鑒于市場支配力有時(shí)會(huì)受到合理的爭議（如在飛利浦訴貝爾金案中，兩家法院都否認(rèn)了市場支配力），強(qiáng)迫公司將其專利添加到SEP登記中、進(jìn)行必要性檢查并在執(zhí)行其權(quán)利之前提交整體和雙邊的專利使用費(fèi)確定程序是行不通的，這也是另一個(gè)基本權(quán)利問題。
歐盟委員會(huì)應(yīng)撤回其擬議法案。諸如此類的問題還有很多。ip fray認(rèn)為，在德國，實(shí)施者沒有足夠的機(jī)會(huì)對SEP主張進(jìn)行辯護(hù)（這只是一個(gè)國家的問題，而不是整個(gè)歐盟的問題）。但SEP擬議法案只是在當(dāng)前（不完美但不是災(zāi)難性的）情況下?lián)Q取了一些考慮不周的東西。（編譯自ipfray.com）
